1944年，陈汝舟发表《谈宪治 说政制》的长篇文章，使用宪治共4次：训政约法以时代所拘束，未为中国宪治之用物，召集国民代表大会，制定宪法，实施宪治，还政于民，宪治之施行，庶望收效，讨论制宪，施行宪治。
这种时机可谓机会难得，代表议案的提出需要分秒必争。三、优化人大代表议案产生机制 目前，相关全国人大代表议案产生的规定零散地见诸宪法、法律、全国人大常委会内部规则等三种层次的规范性文件。
实现人大代表提案权的行使效果将有利于我国人民代表大会制度的巩固和发展，有助于社会主义民主政治的深化。[33]具体到代表提案权方面，代表的专职与否可能会对提案权行使的有效性产生影响，仅从有些代表5年里未提出过一份议案的现象，会期短暂导致议案辩论不充分的事实，以及代表因不懂撰写要求而提出结构不完整、内容不属于人大职权范围的议案等客观存在的问题，则可知一二。[31]在这种趋势下，笔者认为，我国可以尝试提高人大代表选举的公开性和竞争性，逐步直选，以竞争性选拔保障代表履职能力。在实质内容层面，代表议案内容的范围和质量有待完善。总而言之，从国情出发、循序渐进地推动社会主义民主政治已成为全民共识。
作者简介：胡弘弘，法学博士，中南财经政法大学教授、博士生导师 文章来源：《法学》2012第5期 进入专题： 人大代表 提案权 。从议会的词源来看，Parliament系出自法文的说话，说话、辩论是各国议会最主要的活动。[21]转引自[德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4-5页。
劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。这一点，可以以更为具体的视角来分析。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。可以辐射这一条文的宪法规范，除了前述的第1条、第2条、第35条和第41条之外，还应该包括第27条第2款：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。
这在教义学上，就是以宪法的基本权利作为阻却违法、正当化行为的事由。[108]我国《刑法修正案（九）》强化对腐败犯罪的惩处，目的是加大对公职行为的廉洁性法益的保护力度，其政策考虑的出发点是完全正确的，而其最终取向于实现公民个人自由所必需的廉洁的国家公务秩序，从刑法法益的宪法关联性角度也完全可以获得正当性评价。
[24][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第217页。正因为如此，我们必须认真对待李斯特鸿沟，重视其限制国家、保障人权的宪法意义，而警惕轻言跨越这一鸿沟所可能导致的宪法风险。[38][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。尽管保护个人自由因不同历史时期人民对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。
[66]根据德国刑法典第261条第2款第1项的规定，接受通过洗钱而来的财物作为报酬，也应被认定为洗钱罪。[68]KlausTiedemann,VerfassungsrechtundStrafrecht,1990,S.44ff. [69][美]格奥尔格•伊格尔斯：《德国的历史观》，凤凰传媒出版传媒集团、译林出版社2006年版，第127页 [70]转引自[德]洛塔尔•库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158页。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。实际上，刑法学的一些固有理念，例如认为刑法应该奉行谦抑主义，刑法在调控社会生活方面相对于其他手段的辅助性，等等，[104]实际上就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的最后手段。
参见陈征：《从宪法视角探讨死刑制度的存废》，《华东政法大学学报》，2016年第1期，第83页。认识到李斯特鸿沟的宪法意义，我们也就获得了从宪法的角度重新观察的可能。
此种刑事立法者的宪法上的保护义务[68]就应该是刑事政策的直接来源。[2]（2）在保障人权的层面，李斯特指出：不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。
[13][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。张翔、田伟：《副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2期。在刑罚论的层面，具有政策意味的刑罚目的的正当性论证、刑罚种类的调整、量刑制度的改革等问题，同样应该在合宪性（特别是人权保障）因素的控制下展开。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立，在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的[39]。笔者认为，在此意义上，李斯特鸿沟的贯通也应当是在宪法教义学助力下的法律技术操作。在此政策目标下，贪污贿赂犯罪相关条款进行了修改。
刑事立法通过确定和保护法益，来具体化对宪法上基本权利的保障，而立法者具体化宪法的优先权应受到尊重。[41]黎宏：《论刑法的刑事政策化思想及其实现》，《清华大学学报》2004年第5期，第42页。
终身自由刑完全剥夺了犯罪人的人身自由，而按照德国基本法第19条第2款本质内容保障的学理，对于基本权利的限制不能使基本权利被彻底掏空而名存实亡。当然，这里还有以下几个宪法问题需要考虑： （1）刑法在保护以基本权利为内核的法益的时候，同时可能会对公民的基本权利做出限制，这在宪法上就表现为基本权利的冲突，而立法者于此必须做出衡量。
假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至‘合宪的范围。[15][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第3页。
[52] 关照整体法秩序的政策性考量，当然必须建基于宪法。但是，宪法于此也留给立法者以形成自由。刑事解释论与实质解释论之争的关键，是构成要件解释是否应该受到刑事政策的价值影响。然而在谋求贯通李斯特鸿沟的学科共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系。
而预防功能又可以分为一般预防和特殊预防，前者是指预防社会上的一般人实施犯罪，而后者是预防犯罪人再次犯罪。本案中，施密特的言论与公共意见的形成具有密切联系，即使侵害了明镜杂志的名誉，但由于出版物也负有维护公共利益的义务，所以施密特的言论，因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。
这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。[28]所以，真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越。
[105]但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行手段—目的衡量。[42]劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第127页。
[106]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第460页。[78]但是，张明楷教授对于法益的具体论证却有可商榷之处：（1）在对法益的宪法相关性做出一般性论断之后，张明楷教授在具体法益讨论中并没有太多回溯到宪法，例如，他对于我国刑法中非法侵入住宅罪的法益分析，并未援引宪法第39条及相关学理（当然，在介绍日本相关讨论时有涉及日本刑法学者依据宪法条款的研究）。比例原则要求以温和而必要的手段去实现正当的目的，以实现利益的均衡和总体最大化。[113]风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。
概括言之，借由一个具有宪法关联性的、兼具解释和批判立法功能的法益概念，刑事政策与刑法体系之间的区隔得以弥合。而刑事政策与刑法体系的一体化，不过是宪法之下的整体法秩序中的矛盾调和和体系融贯。
宪法在刑法体系和刑事政策之间，在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁，完成了刑法秩序的合宪性调整，也根本性地完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。[97]BVerfGE45,187. [98]德国刑法上，谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或者其他卑劣动机，以阴险、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。
2.缓和价值判断对实证法体系的冲击。梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第180—213页。 |
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